Da ISENÇÃO de ISS para incorporadoras e construtoras (incorporação direta e imóvel próprio)

O texto aborda a irregularidade na cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) em operações de incorporação direta realizadas por construtoras. Destaca a necessidade de prestação de serviços a terceiros para a incidência do ISSQN e apresenta respaldo jurídico, citando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. O conteúdo destina-se a construtoras, orientando-as a defender seus direitos diante de cobranças indevidas, buscando a nulidade do lançamento tributário e consolidando o entendimento jurisprudencial favorável.

Sérgio Martins Parreira Júnior

12/18/20233 min read

Ingressando na discussão jurídica que permeia as atividades das construtoras, é de primordial importância abordar a questão tributária atinente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). O arcabouço normativo brasileiro exige uma análise criteriosa para compreender a incidência deste tributo nas operações de construção e incorporação imobiliária. Neste contexto, destaco a relevância de elucidar, especialmente aos empreendedores do setor, a interpretação jurídica que permeia tais circunstâncias.

É crucial, em primeira instância, destacar que, conforme preconizado pelo ordenamento jurídico vigente, a incidência do ISS sobre as operações de construção e incorporação exige a presença concomitante de um prestador e um tomador de serviço. Em consonância com a Lei Complementar nº 116/2003, o artigo 1º determina como fato gerador do ISS a prestação de serviços constantes da lista anexa, independentemente de se configurarem como atividade preponderante do prestador. O artigo 5º, por sua vez, define o contribuinte como o prestador do serviço, consolidando a base para a relação jurídico-tributária.

Urge ressaltar, em segundo plano, que a impossibilidade jurídica de um serviço ser prestado a si mesmo é uma premissa fundamental. Este princípio, apesar de sua simplicidade, assume grande relevância para a compreensão da presente problemática. Nesse contexto, torna-se imperativo analisar criteriosamente o cenário fático para aferir a presença das figuras do tomador e do prestador, requisitos essenciais para a configuração da prestação de serviço.

Na prática, é comum que construtoras atuem como incorporadoras, assumindo ambos os papéis no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários. Contudo, é preciso atentar para a consequência tributária dessa dualidade. Ao assumir simultaneamente as personas de construtora e incorporadora, é fundamental compreender que a ausência de um tomador de serviço exclui a incidência do ISSQN. A venda das unidades imobiliárias não se configura como uma contratação de serviço por parte de terceiros, mas como uma atividade inerente ao empreendimento, isentando-a das normas reguladoras do ISS.

Ademais, é relevante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se posicionado de maneira pacífica no sentido de que o ISS não incide nas incorporações diretas. A Primeira Turma do STJ, em diversos precedentes, tem afirmado que o escopo desse imposto recai sobre a atividade humana prestada em benefício de terceiros como fim ou objeto. Logo, a tributação deve recair sobre o serviço-fim, não sobre o serviço-meio, realizado para alcançar uma finalidade específica.

Diante desse cenário, construtoras que atuam como incorporadoras em seus empreendimentos podem se deparar com a ilegalidade na exigência do ISS nas incorporações diretas. Cobrar imposto sobre serviço quando não há efetiva prestação a terceiros é manifestamente irregular. Ao buscar construir em terreno próprio, assumindo todos os riscos do empreendimento com o intuito de comercializar as unidades autônomas, a construtora não está prestando serviço a terceiros, condição essencial para a incidência do ISSQN.

Em síntese, para os empreendedores do setor da construção, é crucial compreender a interpretação jurídica acerca da tributação do ISSQN nas operações de construção e incorporação.

Diante da clareza exposta, é evidente a irregularidade na abordagem fiscal que busca a cobrança do ISS nas operações de incorporação direta realizadas pelas construtoras.

Vale ressaltar que a jurisprudência do respeitável Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais converge com o entendimento do STJ, reafirmando a dispensabilidade da incidência do ISS na incorporação direta. Por meio de diversos julgados, o Tribunal mineiro tem reiterado que a ausência de prestação de serviço a terceiros exclui a obrigação tributária, conforme evidenciado nos acórdãos mencionados.

Solicita-se, portanto, que esses empreendedores se empenhem na defesa de seus direitos, respaldando-se nos argumentos aqui expostos, e que busquem a orientação jurídica especializada para se precaver contra eventuais equívocos na interpretação tributária, assegurando a inaplicabilidade do ISSQN nas operações de incorporação direta.

Postado por Dr. Sérgio Martins Parreira Júnior, em 18 de dezembro de 2023.